译慈善 | 美国的慈善信托制度借鉴(二)

北大光华银泰公益管理研究中心 2018-02-04 05:15:39

 

译者按

本文提供《纽约审慎管理机构基金法》的后续译文内容,为业界人士实现标准化慈善信托业务提供参考。查看上一篇内容,请点击“阅读原文”。

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分散投资

    《纽约机构基金审慎管理法案》认为,“除特殊情况下(如为了提供更好的服务)”,审慎需要分散投资。纽约法律因此增加了一项要求,即每年至少有一次能够根据实际情况来确定是否需要分散投资。此外,根据《信托法》所述,机构必须在收到财产后的合理时间内作出是否保留或处置财产或重新平衡投资组合的决定,“以使机构基金符合机构的宗旨,条款和分配要求”,并符合规定的行为标准。


      统一法案的起草人指出,分散投资的决策必须基于慈善组织的需要而不仅仅是为了捐赠人的利益。他们还说,“为吸引同一捐助者额外捐款而作出的保留财产的决定可以被认为是为了慈善组织利益,但其适当性将取决于具体情况。”其他特殊情况可能包括由于捐赠资产缺乏流动性或交易量很低,以至处置时可能会低于公允的市场价值。纽约州总检察长办公室慈善局于2011年3月发布的指南(AG指南)中并没有界定非分散投资属于审慎的特殊情况。


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其他审慎考虑

       据《纽约机构基金审慎管理法案》所述,机构可能会产生与资产、机构宗旨以及技能方面相关的成本。源自《统一谨慎投资人法》的法案还规定,机构必须“合理核实与基金的管理和投资相关的事实”。在收到财产之后的合理时间内,机构必须制定和实施关于财产的保留或处置或重新平衡投资组合的决定,“以使机构基金符合机构的宗旨、条款和分配要求”,并符合规定的行为标准。而这一规定也参考了《统一谨慎投资人法》。


      资产的投资决策并不是孤立的,而是在整个机构投资组合的背景下,作为整体战略的一部分,考虑风险和机构回报目标。因此,《纽约机构基金审慎管理法案》明确表示,组织必须全面地审查其持股情况,并从全局的角度来管理它们——而这早已被《纽约机构基金审慎管理法案》或纽约的《统一谨慎投资人法》版本视作审慎行为。


      最后,《纽约机构基金审慎管理法案》规定,具有特殊技能或专业知识的人,或据其特殊技能或专长而筛选出来的人,有责任使用这些技能来管理和投资机构基金。这一理念源于《统一谨慎投资人法》,也长期作为许多律师对非营利组织的理事和委员会成员进行问责的依据。


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授权

     据先前的法律规定,向外部代理人转移投资责任是被允许的。然而,《纽约机构基金审慎管理法案》更新了一些标准,更新后的标准类似于《统一谨慎投资人法》中的《信托法》的标准。根据《纽约机构基金审慎管理法案》,机构必须诚信行事,谨慎处理以下情况:

     (1)选择、继续或终止代理,包括评估代理人的独立性及其任何可能的利益冲突;

     (2)根据机构和机构基金的宗旨确定授权的范围和条件,包括支付补偿金;以及(c)监测代理的绩效并与授权的范围和条款保持一致。


      只要授权符合本标准,理事会就会免除代理人的行为责任。如前所述,在涉及投资管理决策时,对待代理人和机构遵循一致的标准。


      在《纽约机构基金审慎管理法案》特有的条款中,代理的独立性及利益冲突都必须进行评估。AG指南指出,独立性条款旨在确保投资经理能够根据能力、经验和成本进行选择,而非代理与理事会成员或工作人员之间的业务或个人关系:“理事会成员必须做到在不考虑这些关系的情况下客观地评估和监控投资业绩和风险。”

      AG指南指出,机构应设立利益冲突相关政策的最低标准,包括确定机构的任何高级职员或理事是否在代理人中享有经济利益,或与代理人有任何其他重要业务或个人关系的往来。虽然各组织已经按照AG指南的利益冲突相关政策进行了审查,但一项精心制定的政策中很可能已经增加了有关“独立性”的新条款。


      根据现行法律,委托投资的授权合同必须在机构发出通知的60天内终止。基于这一要求,慈善机构提出了一些担忧,即这可能使得私募股权或对冲基金投资不容易清算。然而,60天终止期的要求并不适用于私募股权或对冲基金,因为这些持股属于直接投资(即一个实体的所有权权益),而不是授权给投资经理的委托。


   《纽约机构基金审慎管理法案》允许向员工内部授予投资管理职能,但理事会必须在行使并继续支持此类授权时谨慎对待。


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书面投资政策要求

      《纽约机构基金审慎管理法案》要求每个机构,无论其是否持有捐赠基金,都应根据其规定采用书面投资政策制定投资准则来授权管理和投资职能。这一要求是纽约独有的,可能会给许多缺乏投资政策的小型组织带来合规负担。


      这项要求也会促进拥有投资政策的组织进行更新和调整。例如,组织可以从自身的投资政策是否涉及《纽约机构基金审慎管理法案》的审慎因素,或是否包括《纽约机构基金审慎管理法案》里视为机构基金的资产类别(例如现金储备,经营账目和并非为促进本组织使命而是因投资而持有的不动产或有形个人财产)等方面来作出是否应该更新和调整投资政策的判断。

   

   AG指南建议投资的政策可能涉及:

      (1)总体投资目标;

      (2)允许和禁止的投资;

      (3)可接受的风险水平;

      (4)资产分配和多样化;

      (5)监测投资业绩的步骤;

      (6)投资管理职能的授权范围和条款;

      (7)投资经理的问责;

      (8)选择和评价外部代理的程序;

      (9)投资政策和战略的审查程序;

      (10)委托代表投票。


      那些只有现金和现金等价物账户的组织开始探索符合《纽约机构基金审慎管理法案》标准的投资政策。这一政策包含组织将如何选择现金等价投资类型,有多少现金可存入指定的银行(假设存在美国联邦存款保险的限制),以及如何在运营帐户和储蓄或投资帐户之间进行分配,以便当运营帐户获得足够资金时,组织将有一个完整的流程将现金转入储蓄或投资帐户。


      尽管AG指南和《纽约机构基金审慎管理法案》都没有规定什么时间一项投资政策必须被采纳,但AG指南建议理事会应该定期对政策开展审查。


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协调捐赠投资与捐赠支出

     《纽约机构基金审慎管理法案》(如《机构基金统一审慎管理法》)最大的创新在于整合了捐赠投资和捐赠支出的审慎标准。除了纽约特有的限制之外,披露捐赠基金每年可能要支出和不支出的部分是符合审慎的做法。这种“历史价值”的旧界限,一方面在收入和升值之间;另一方面也在很大程度上被消除了。


      虽然下一版的《行业指引》将详细介绍适用于现行捐赠支出的规则,但在捐赠过程中必须考虑到其相关支出的审慎因素中有多少是经济因素。例如,在决定从捐赠基金中拨款时,受《纽约机构基金审慎管理法案》管辖的机构必须考虑整体经济条件,通货膨胀或通货紧缩可能造成的影响,预期的总收益回报和投资升值,组织的其他资源,以及组织的投资政策等因素。这些因素基本上与审慎投资目的考虑的因素相同。


      因此,捐赠支出的审慎必须与捐赠投资的审慎一致。机构需要考虑是否充分整合了(1)预算编制进程,并从捐赠基金中确定年度拨款额,以及(2)其对捐赠基金做出投资决策的过程。


10

文件和业务判断规则

    《纽约机构基金审慎管理法案》以更详细的标准提供了一个比机构更清晰的路线图来为审慎的投资决策过程提供参考意见,并帮助理事会和委员会了解他们职责的性质和程度,以提高在组织中进行投资决策的质量。


      然而,详细的标准中也带来了一些难以觉察的陷阱。除了采取措施确保投资政策的充分性和实施的适当性之外,各组织还需审查其记录了其投资决策的步骤的文件。这种文件形式可以是详细的会议纪要,也可以是外部管理者、工作人员对投资委员会或投资委员会向理事会提出的更全面的报告形式。完好的文件应确保有一份书面记录,有助于向监管机构,甚至可能向法官证明其已经履行审慎的法律义务。


      文件整理的目的不应是对《纽约机构基金审慎管理法案》所提出要素的盲目复述。会议纪要应该记录讨论和分析的精华,如果投资决策受到《纽约机构基金审慎管理法案》中非重要性因素的影响,也应该被记录在文件中。同样,如果《纽约机构基金审慎管理法案》里提到的因素被认为与决策无关,也需要被记录。


      关于这方面,《纽约机构基金审慎管理法案》提到可以通过非营利组织的理事,委员会成员和高级职员惯常使用的“业务判断规则”来代替纽约州的大量判例法的消除。根据这条规则,如果作出决议的理事,高级管理人员或委员会成员之间没有发生冲突,并基于诚信的原则采取符合组织最大利益的行动,则该决议将被推定为审慎。换句话说,一般情况下,纽约法院不会对一个基于健全的决策程序而达成审慎决定作出二次判断。在投资管理方面,知情和内部透明的决策过程,界定明确的角色,以及详细记录的会议和决议文件,都将提高监督组织投资决策获得业务判断规则保护的可能性。


      当然,业务判断的规则也不能确保职责被免除,即使作出了审慎行为的推定,也可以推翻该推定。例如,如果有证据表明,由于具有专业投资技能的投资委员会成员没有提出专业意见而导致委员会做出不明智的决议,将不能被免责。


结论


     正如1995年通过的《统一谨慎投资人法》纽约版本一样,纽约的银行和其他信托机构对其投资程序进行了广泛的重新评估,因此《纽约机构基金审慎管理法案》的颁布在该州非营利组织的理事会和投资委员会之间引发了相似的反响。一些组织可能会做出无需改变的结论;另一些组织则会认为新法律的颁布正如叫醒电话一样,是业内长期以来的迫切需要。除了传闻之外没人知道这一新法律是否会在实践中有效改变非营利组织投资决策的方式,让我们静观其变,拭目以待。



文章转载自:公益慈善学园微信公众号

文章出处

中慈联老牛学院美国访学“慈善信托与基金投资管理”项目干货分享,《纽约审慎管理机构基金法》

原作者:Jane Wilton West&Jone Sare



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